La
definición laxa del requisito de la originalidad: la primacía del elemento
subjetivo
La Ley de Propiedad
Intelectual[1] recoge en
el capítulo II del Título Segundo las referencias a su objeto. Los artículo 10
al 13 definen la obra intelectual susceptible de generar derechos de propiedad
intelectual y desarrolla los requisitos de las creaciones[2]
intelectuales: Intervención humana, expresadas en medio tangible o intangible,
y originales.
Se
descartan las creaciones espontáneas de la naturaleza. Los profesores Bondía
Román y Rodríguez Tapia afirman que: “La voluntad de crear no significa
necesidad de un animus auctoris ni
una completa capacidad de entender y querer ni mucho menos, ninguna capacidad
de obrar. No hay duda en la autoría de menores y de incapaces, salvo que otra
cosa diga la sentencia de incapacitación o por razones de extraordinarias de
imposibilidad , física e intelectual del sujeto”. [3]
No
se requiere que la obra se fije, sino que se exprese, y no necesariamente por
un soporte físico, sino que sea un medio perceptible.
Pero
es la originalidad la condición determinante. La originalidad es condición necesaria para la
protección jurídica de una obra del intelecto, que debe apreciarse en el
momento de la creación. Desde luego el concepto legal de obra no tiene que
coincidir necesariamente con el punto de vista del arte, de la literatura o de
las ciencias. “Aquí no se trata de definir o que es una obra de arte, literaria
o científica, sino lo que es una obra susceptible de protección por la ley, es
decir, lo que es el objeto de la propiedad intelectual o del derecho de autor”[4]. Dicha
originalidad se ha presentado por la doctrina desde un doble punto de vista.
Una originalidad objetiva, es decir, que no se hace referencia a ninguna obra
anterior, y otra subjetiva, es decir, la mera expresión de la individualidad
del autor. Ninguna ley de Propiedad Intelectual define lo que es original. La
doctrina en este sentido es variada, así como la jurisprudencia.
En el primer caso, la protección se daría “en la
medida en que la misma supone una novedad. En esa medida la obra es fruto del
ingenio del autor. Según el tipo de obra de que se trate, esa novedad puede
radicar o en la concepción de la obra o en su ejecución, o en ambas fases de su
realización. En las obras plásticas frecuentemente la novedad viene dada mucho
más por la ejecución de las mismas que por su concepción, que suele carecer de
originalidad. Concretamente, tanto en la pintura como en la escultura la
técnica y la sensibilidad del artista en el ejecución de la obra son decisivas
para su originalidad y para su valoración general. De ahí que quepa
cuestionarse si la copia de un cuadro o de una escultura puede considerarse o
no una obra protegible”[5].
Aunque la doctrina no es totalmente pacífica en este
aspecto, la mayoría de los autores se inclinan por un concepto subjetivo de la
originalidad, que entiende la originalidad como un reflejo de la personalidad
del autor de la obra: “No se requiere que la obra sea novedosa, a diferencia de
lo que ocurre en el instituto de las invenciones. (…) Es suficiente que la obra
tenga originalidad o individualidad: que exprese lo propio de su autor, que
lleve la impronta de su personalidad. La originalidad es una noción subjetiva,
algunos autores prefieren utilizar el término individualidad en lugar de
originalidad por considerar que expresa más adecuadamente la condición que el derecho impone para que
la obra goce de protección: que tenga algo de individual y propio de su autor”[6]. En
el Derecho de Autor, creación no
tiene el significado corriente de sacar algo de la nada. No se precisa que la
originalidad de la obra sea absoluta. Porque la inspiración del autor nunca
podrá estar libre de toda influencia ajena. “Sólo es necesario que la obra sea
distinta de las que existían con anterioridad, que no sea una copia o una
imitación de otra. (…) El valor cultural o artístico de la obra no cuenta para
que se beneficie de la protección que acuerda el derecho de autor. Se trata de
una cuestión de gustos cuya consideración corresponde al público y a la
crítica, no al Derecho”[7].
La originalidad en este caso se manifestaría en el
relejo de la personalidad del autor en la obra, siendo garantía de aquella la
medida en que la obra recoja algún aspecto del espíritu o personalidad del
autor. “En tal caso, lo que definiría a la obra protegible, más que su
singularidad, serían las características del autor o su personalidad, para que
aquélla constituiría un vehículo de comunicación”[8].
Según Bondía y Rodríguez Tapia las creaciones “deben
ser originales, creaciones que aporten algo distinto y se diferencien en algo
de las ya existentes. Esa diferencia otorgará mayor o menor originalidad a la
creación; es la originalidad, precisamente, lo que atribuye propiedad al autor
sobre su creación. No tiene, en cambio, derechos sobre aquella parte de la obra
no original”[9].
Esta concepción subjetiva “que explica que una
creación tenga su origen en una persona y sea expresión de su personalidad,
talento o inventiva, aunque no revista caracteres objetivos de originalidad”[10], se
muestra como una forma de recepción por parte del Derecho de la extensión del
concepto de cultura de lo distinguido a lo popular. Insisten Bondía y Rodríguez
Tapia en afirmar que “el mérito artístico, literario y científico, aparte de no
ser casi nunca materia de examen judicial, no es requisito alguno de
protegibilidad. El mérito nulo de una obra, aparte de las opiniones cambiantes
de la comunidad de expertos, el público y los publicistas, puede estar ligado
tanto a la falta absoluta de originalidad como al exceso de originalidad, lo
que, por ejemplo, en una obra científica significa algo bien distinto que en un
artística”[11].
La
Sentencia del Tribunal Supremo de 26
octubre de 1992 discurre más cerca de la originalidad subjetiva, al eximir de
responsabilidad un plagio por quedar demostrado que fue efectuado de manera
inconsciente. Desde el punto de vista del Derecho Comparado, parece ser la
subjetiva la más adecuada[12].
Este
concepto subjetivista de lo esencial de la Propiedad Intelectual, lo define el
filósofo y novelista Pablo D'Ors, cuando afirma que todo lo que no es
tradición, es plagio, o dicho de otra forma, que la novedad es siempre una
recreación insólita y que "la novedad o la originalidad nunca pueden ser
la norma; lo único normativo es la fidelidad a la propia visión"[13].
Resulta destacable en este sentido cómo se refieren
a las obras las principales leyes europeas de propiedad intelectual: “las obras
como creaciones espirituales personales” (ley alemana), “obras del ingenio de
carácter creativo” (ley italiana), o “las obras del espíritu” (ley francesa).
[1] Real Decreto Legislativo 1/1996 de 12 de abril por el que se
aprueba el texto refundido de la ley de propiedad intelectual , regularizando,
aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia.
BOE nº 97 de 22 de abril de 1996. Como se ha apuntado más arriba, esta ley ha
sido reformada parcialmente por la ley 23/2006.
[2] Se considera que el objeto de la LPI son las “creaciones” y no las
“obras”. La diferencia puede tener cierta relevancia jurídica ya que así se
elude el espinoso tema de las obras inacabadas y de la distinción entre el
soporte y la creación. Aún así, en este trabajo se hablará indistintamente de
creaciones y obras aludiendo siempre al objeto de la propiedad intelectual.
[3] Bondía Román F. y Rodríguez Tapia J.M.Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual.. Ed. Civitas. Madrid
1997.
[4] BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.
Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual. Tecnos. Madrid, 1997. Pág
158,
[5] Ibíd. Pág 160
[6] Op cit. LIPSZYC, D. 1993. Pág 65
[7] Ibíd. Pág 65
[8] Op cit. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. 1997.
Pág 161.
[9] Op cit. BONDÍA ROMÁN, F Y RODRÍGUEZ TAPIA, J.M. 1997. Pág 55.
[10] Ibíd. Pág 56
[11] Ibíd. Pág 56
[12] “Las obras pueden ser novedosas, pero el derecho de autor no exige
la novedad como una condición necesaria de la protección. Es suficiente con que
la obra tenga originalidad o individualidad.: que exprese lo propio de su
autor, que lleve la impronta de su personalidad. La originalidad es una noción
subjetiva; algunos autores prefieren utilizar el término individualidad en
lugar de originalidad por considerar que expresa más adecuadamente la condición
que el derecho impone para que la obra goce de protección: que tenga algo de
individual y propio de su autor”. Delia Lipszyc. Derecho de autor y derechos conexos. UNESCO y Zavalia. Buenos Aires
1993.
[13]
AZANCOT,
N. Verdades y mentiras del arte actual.
Negro sobre blanco. El Cultural,
15-21 de febrero de 2013. Págs. 8-10.
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